戴昕：“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例
载《法商研究》2018年第5期
戴 昕
（中国海洋大学法学院教授、博士生导师）
摘要 法教义学论证具有类似启发式思维的“属性替换”特征，即过度追求将经验和政策问题替换为形式和规范问题，由此导致学术研究资源错误配置。有关自杀行为刑法评价的学术争论是一个很好的例证。尽管学者真正关注的是“参与自杀问题”的法律评价，但教义学思维却使其为“本人自杀是否具有违法性”这一缺乏现实意义的理论问题争执不休。法学的任务是为人们实际关切的社会问题寻求制度性的解决之道，法律人思维也应直面而非试图绕开这些问题。经济分析是一种可以有效帮助法律人识别和分析法律制度需要处理的实质目标问题的方法。即使在教义学主导法律实践和法学研究的前提下，经济分析的价值也至少可体现为对“教义学启发式”思维的纠偏。
关键词 法教义学 启发式思维 自杀 经济分析
一、问题的提出
法学以有关法律规范与制度实践的问题为研究对象，然而由于“有关”的问题无以计数，研究者却“生也有涯”，因此，识别、选择有价值的问题，合理配置稀缺的研究资源，是其作出学术贡献的重要前提。
但这并不容易。20世纪上半叶，美国法律现实主义者寇恩就曾尖锐地指出，法学家常穷究缺乏实际意义的问题，甚至为此沾沾自喜。而基于对当代法学研究中一个实例——关于自杀及相关行为刑法责任的理论争议——的观察，笔者认为，寇恩80余年前的批评并未过时。法学界如今仍应反思其稀缺的研究资源是否被系统性地错误配置给了一些缺乏学术和制度价值的理论“难题”。果真如此，那么法学研讨的表象繁荣，至少部分建立在学者没能提对问题这一脆弱基础之上。
但“提不对问题”的问题，又出在哪儿？笔者认为，主导法学研究的规范教义学思维难辞其咎。此前，一些对法教义学持批判态度的学者多次提出，法教义学虽然提供了一套自成体系的方法，或许能应对常规法律问题，但在处理涉及新颖或复杂社会事实的问题时捉襟见肘。法教义学者或拒绝这一批评，或选择作较婉转的抗辩，指出教义学本无意包打天下。但即便如此，具体哪些问题能基于教义学方法解决，哪些问题无法或不应仅在教义层面寻求答案，学术界并无共识。
与上述争论有别，笔者关注的是教义学思维对学者问题意识和研究思路的负面影响。教义学思维会使学者缺乏意识或意愿将足够的学术注意力投入到支撑教义的实体政策和后果的思考上，而是执着于探讨、争辩一些貌似相关但实无必要的形式规范问题。这其实是教义学思维应受到学人自觉反思的一个重要理由，但之前的批评较少在这一维度展开。
在较宽泛的意义上，笔者借用一个心理学概念，将这种可能引发学术资源错误配置的教义学思维模式概括为“教义学启发式”。在当代认知心理学研究中，“启发式”这一概念通常指人们在日常判断和决策活动中习惯运用的各类简化认知难题的思维捷径。例如，当人们需要判断某类事件发生的频率——如公路交通和航空旅行各自的安全性（即发生事故的频率）——时，如果他们不掌握准确的统计信息，那么就会转而借助该类事件在其头脑中印象的深刻程度——如是否容易记起公路事故或空难事故的具体事例——来获得结论。这种将认知任务由概率判断替换为显著度判断的思维捷径，被心理学家归纳为“便捷性启发式”。借助“启发式”进行认知活动的积极意义在于降低决策成本、减少认知能耗。但由于“启发式”思维的核心特征是所谓的“属性替换”，即将困难的认知任务替换为简单任务，因此常有可能导致系统性的认知偏误。将频率认知替换为显著度认知，虽然能够使人们规避相对更为复杂的信息收集和统计分析，但所得的结论有时会严重失准。
与心理学家研究的基于“启发式”的日常思维神似，法教义学研究借助规范逻辑和教义方法处理经验世界的纷繁复杂，本质上也是在利用“属性替换”寻求简化认知：教义学者之所以通过教义推演不断追求增加法律的“内部复杂性”，是因为其实质是为逃避直面“外部复杂性”，即借助表象繁冗的教义修辞替代对政策和经验问题的有效思考，故可称为“教义学启发式”。精细的教义研究固然有其价值，但在“教义学启发式”影响下的法学研究，最严重的偏误是可能导致学术资源过度投入教义研讨，而忽略对实质性问题作有效感知和把握。笔者提出关注后果的经济分析方法，恰恰可以帮助法学研究者有效过滤无谓教义争议，识别真正需要被进一步研究、了解的经验问题。基于此，经济分析虽然一向面临争议，但在教义学占据主导地位的法学研究中具有的一项重要学术价值，正体现为对教义学思维的节制与纠偏。
笔者对“教义学启发式”的分析和讨论，将结合我国当代刑法学界的“自杀研究”这一极富代表性的研究个案展开。自杀是一个全球性的社会问题，自杀问题也从未脱离法律人的视阈——特别是，对自杀行为如何作出法律评价，长期被当作刑法问题。例如，1961年之前，自杀一直是英国普通法上的重罪，未遂者被判处监禁，身死者也仍遭曝尸并没收财产。北美殖民地也曾沿袭英国法律，而之后一些州较早废除了对自杀者和未遂者的治罪之法，另一些州则保留——尽管很少使用——惩治自杀未遂之法直至20世纪初。不过，根据较近的统计，包括中国在内的绝大多数法域，不对自杀未遂者定罪量刑已是被接受的制度现实。但在这一背景下，中国刑法学界为回答如何对第三人教唆、协助他人自杀做出法律评价的问题（以下简称“参与自杀问题”），转而投入大量研究精力就“自杀行为本身是否违法”（以下简称“本人自杀问题”）不断探讨并引发争议。刑法学界的此番学术投入以及其在此过程中炮制出的各类有关“本人自杀问题”的教义“理论”，并未促成任何实质性的智识或实用产出，甚至也无助于提升教义学者自身看重的所谓教义说理水平。而作为对照，借助经济分析方法重新理解自杀行为的刑事责任后果，能够帮助我们识别真正需要学术投入的实质性问题，并找到对相关问题进行有效思考的实用路径。从这种意义上讲，“自杀研究”这一学术个案很好地例示了“教义学启发式”思维导致的学术资源错误配置乃至浪费，也凸显借助经济分析等方法对教义学研究进行纠偏的意义。
二、“本人自杀问题”：无谓教义争论与研究思维偏误
“本人自杀问题”在历史上曾是法哲学家争论过的话题。支持自杀有罪的思想在西方国家历史悠久，但近代启蒙思想家则竭力批评和反对惩罚自杀者，主张这属于个人自由范畴。在当代，由于绝大多数法域都不对自杀未遂者定罪量刑，因此法律人如今遇到需要在立法和司法层面回应的“自杀问题”主要有两类。第一，自杀者在企图自杀时，如导致他人伤亡，应负何种法律责任（以下统称“关联伤害问题”）？尽管常作为奇闻异事见诸报端，但在真实世界中，确有坠楼者砸死砸伤他人、跳河者致营救者溺水甚至孕妇自杀导致胎儿死亡等类案件不时发生。第二，对于第三人教唆、帮助自杀的行为，法律上应如何评价、定罪、惩罚（也即前文已提到的“参与自杀问题”）？除受嘱托杀人、相约自杀、邪教蛊惑等情形外，安乐死能否合法化，是过去数十年间不断升温的话题。
“关联伤害问题”在法学界几乎没有引起什么争论未必是因为该问题获得实际解决不存在什么难度，而更可能是由于相关案件在教义层面看上去简单明了。相比之下，“参与自杀问题”却在多个法律部门中引发激烈的立场和观点碰撞。这并不奇怪：为他人自我终结生命提供助力的行为，显然牵涉到深层的价值冲突。即使在原则上并不反对个体处置本人生命的自由，人们也多会担心法律禁令如有松动，将会带来道德风险；但若将那些善意帮助垂死者摆脱病痛的医生或普通人以故意杀人定罪——即使减轻实际科刑——似乎也难以让人心安。这种普遍的纠结心态是社会共识难于形成的原因。虽然刑法学者就“参与自杀问题”所持的心态未必与普通人不同，但其发起的学理争论则大大超出“人之常情”：参考主流法学刊物近年发表的相关论文，为“更好”地回答“参与自杀问题”，刑法学者纷纷转而投入到有关“本人自杀问题”的无谓争论之中。所谓无谓的争论具体表现如下：
1教义学说的论证不足作为这番争论的基本实定法背景，我国刑法只规定了故意杀人罪，并无针对教唆、帮助自杀行为的明文罪责规定。早先的“通说”认为，教唆、帮助者对自杀者的死亡后果存在“原因力”，可按故意杀人治罪。陈兴良教授等学者提出，基于罪刑法定，既然法无明文规定，教唆、帮助自杀行为就无法定罪量刑。这两条论证十分简洁，但或许因此也让追求“缜密”“周到”的教义学者心里不踏实，如“通说”无法摆脱因果链条在何处切断这一经典困扰，而“罪刑法定说”又过于单薄、绝对。近年来，学术界不但出现了两厢对峙的“合法说”与“违法说”，还有学者进一步提出了作为“理解自杀性质第三种路径”的“法外空间说”。正如下文所示，这三类教义学说均无助于提升教义学在分析这一问题时的说理品位和论证水准。
（1）“合法说”与“违法说”的循环论证
虽然具体说法有所区别，但认为自杀合法的各类观点说到底都是个体自由价值观的投射。例如，冯军教授主张“自我答责的法理”，认为故意损害自有财产乃至自杀都属于个体权利范围，他人无权干涉，法律更无权禁止、定罪。王钢副教授的措辞更为强硬，主张个体有选择死亡的自由，而尊重个体自由是国家的道德和政治义务，因此自杀不可能构成刑事不法。与之相对，当代的“违法说”如今不再援引不敬上帝等超验理由，而是以国家应承担对公民进行适度保护的家长主义责任为理据。例如，钱叶六教授认为，虽然生命属于个人法益，但生命灭失意味着其他法益的永久剥夺，因此国家和法律必须保护这一特殊的至高法益，无论是伤害他人还是伤害自身生命法益的行为，在规范层面都应被否定评价。与“合法说”相比，“违法说”无法仅凭逻辑直接推出自杀不受刑罚处罚的结论。因此，持“违法说”的学者还要引入其他小前提，如自杀虽然违法，但“违法性低”，且处罚自杀者缺乏政策必要性和合理性，因此可作为“例外”，不受刑事处罚。
“违法说”的逻辑严谨性从直观上看不如“合法说”的逻辑严谨性：既然“违法说”采取对生命法益绝对保护的立场，那么为避免惩罚自杀者而又认为自杀“违法性低”，就显得自相矛盾。不仅如此，“处罚自杀者缺乏合理性和必要性”这一理由，在逻辑上足以构成不予刑事处罚的独立依据，而这意味着论证“自杀违法”对推论“自杀不罚”其实不具有逻辑必要性。
相比之下，“合法说”的论证逻辑形式更为紧凑，却缺乏说服力。“合法说”的效力主要来自“自由”或“自主”作为默认价值前提的强悍，而其论证本身可简化为“因为要自由/自主，所以要自由/自主”。换言之，“合法说”其实是循环论证。虽然在当代政法语境中很难有人反对（或敢于公开反对）自由/自主这类先验价值立场，但一项常识是法律并不绝对地承认、保护任何自由/自主。密尔式的标准——不妨害他人——尽管可以帮助我们限缩自由概念的合理范围，但无助于划定其确切边界。例如，在闹市引爆身上炸弹的自杀行为固然不难被排除在处分本人身体自由的范围之外，但即使平和死去的自杀者也可能留下幼年子女无人照管，这类自杀行为是否也要因损害他人而无法成为法律承认的自由？对此，持“合法说”的学者只能基于自身对“什么是自由”的先验理解给出回答。而这意味着合法与违法行为的区别最终只以论者的定义为依据。例如，有学者指出，相比于因“在事业、学业或爱情上遭受暂时的挫折而冲动选择终结生命”的自杀者，在“长期困难的经济条件和糟糕的身体健康状况……下作出”的自杀决定更体现其深思熟虑，因此后者在刑法上构成“自杀”，而前者因“自愿性”不足，根本不属于“自杀”。这恐怕是典型的靠“定义打天下”的循环论证了，其实质是论者在用修辞对其认同的价值判断和法律适用结论作出确认和重复。
法教义学理论具有“循环论证”的属性算不上什么新发现。而教义学对此的辩解是，法律论证的“循环结构”是阐释学而非逻辑学意义上的，即阐释者总是带着某种整体性前见出发，去理解法律规范中的具体语义，并为了解决解释中的困难而返回修改前见。但此类理论的说服力天然受限于其先前默认或后期调整的价值立场本身为人所接受的程度。试想，如果违法论者信奉“家长主义”，拒绝合法论者的自由主义，那么后者的理论在前者看来就没有必须被接受的理由。这也解释了为什么合法论者在批驳违法论者的“家长主义”时，最终只能诉诸扣帽子——指责对方观点“原本就源自极权主义的国家理论”。
（2）“法外空间说”的逻辑困境
“合法说”与“违法说”之外的“法外空间说”的提出，表明教义学者自身意识到前两种学说都缺乏说服力。但所谓本人自杀“既不合法、也不违法”的说法，让人难以理解。如果按照德国学者恩吉施的断言，在法的规范视野中，“不存在不处在法律下而生活、一直与法律无关、不受法律调控的人”，那么在笃信逻辑周延的教义学理论中看到“法外空间说”，几乎像是撞见“薛定谔的猫”。
“法外空间说”的主张者往往援引德国法学家考夫曼有关“法中性”的论述，强调世间行为并非只有“合法-违法”两类，有些行为“虽不合法，但法律并不禁止”，或在法律上“不禁止-不允许”。纯就逻辑而言，这种表述违反了排中律。假如法律真是一套逻辑严密的规范体系，那么这样的体系或许会因为这种既非“A”又非“非A”的命题为真而瓦解。但即便“法不禁止即自由”的命题不会因为“法外空间”的存在而绝对不成立，那些处于“法外空间”中的“不禁止-不允许”行为，与“法内空间”中的合法/“自由”行为相比，最终获得的实证法律处遇又有何不同？哪怕我们不采取霍姆斯式的“坏人”视角，恐怕也难想出，当一种行为既不被法律禁止又不被法律允许时，个体如何依据法律规范将其与可自由选择的合法行为区别开来。
持“法外空间说”的教义学者不至于对上述逻辑困难无所察觉。他们或许真诚地相信，一方面不对自杀做违法评价和惩处，尊重了自由价值；另一方面，不承认自杀的合法性，又避免了抵触生命价值。但“兼顾”未必“两全”，更可能是两头打折扣。而除了一个折中的姿态，“法外空间说”的理论收益何在？周光权教授提出，该学说如要适用，仍须先区分真正的自杀与貌似自杀的他杀——但如能做到这一点，“法外空间说”的适用效果与“合法说”就不存在区别。
或许也可以将“法外空间说”的提出理解为教义学者对法律表达功能的担忧和克制：尽管“法外空间说”与“合法说”都意味着自杀乃至参与自杀行为无须被定性为故意杀人，但前者的“优势”在于避免法律对自杀给予正面肯定甚至鼓励。将“判断某种举止合法”等同于“鼓励人们去从事该行为”，本身未必成立。但从经验看，即使将自杀评价为“违法”，这一负面评价也没有减少自杀的发生。
由上可见，刑法学者为回答“自杀是否违法”而提出的各类教义学说并不成功。而既然正说、反说、折中说都说不周全，那么化解“本人自杀问题”这类教义学难题的唯一有效方式，应是确认其缺乏意义并就此放弃纠缠。无论是认为自杀合法、违法还是认为自杀处于 “法外空间”，学者均认可对本人自杀不做定罪量刑这一法律适用方案。而与普通人一样，学者在实践层面真正关心的也不是“本人自杀问题”，而是“参与自杀问题”。“参与自杀问题”的真正难题是其牵涉到的实体权衡。而无论法律对本人自杀做何种形式化的评价，都不同于、也无助于在实体层面处理相关利益冲突——即使自杀合法，自杀者给旁观者或其他第三人造成的身心创伤也不会消失；即使自杀违法，实施安乐死行为的医生帮助绝症患者解除了病痛的事实仍然是真实的。
更何况，即使纯从逻辑方面考虑，引入“本人自杀是否违法”的讨论，对论者建构出评价参与自杀行为的教义论证也无必要。例如，虽然基于共犯理论，“本人自杀违法”可作为“参与自杀违法”的充分条件，但并不是必要条件——如果接受违法论者主张的对生命法益加以特殊和绝对保护的价值前提，那么这就足以构成认定任何故意导致他人生命灭失的行为违法的独立理由。反过来，为推出参与自杀行为应受处罚这一结论，仅有“自杀违法”又不够——特别是，为何本人自杀具有违法性无须处罚，而协助他人自杀具有违法性却需要处罚？
与之相似，合法论者认为需要用“本人自杀合法”命题推出“参与自杀同样合法”这一结论，但他们并未将结论推至极端——如对医学安乐死与普通人受嘱托杀人作相同的规范评价。因此，在逻辑链条中，离评价结论最近的前置环节——对不同参与行为作出区分的某种规范标准——对最终结论才具有决定意义。
可见，即便为追求逻辑严密，为“本人自杀问题”大费周章也并无收获。显然，无论是要从自杀违法推出安乐死合法，还是要从自杀合法推出安乐死违法，只需要对什么才是合法/违法的“自杀”或“安乐死”下好定义即可。
2“教义学启发式”的思维错误刑法学者之所以会围绕“本人自杀问题”持续展开无谓争论，正是因其受到一些具有“启发式”特征的教义理念和思维套路的影响，而此处影响尤为突出的是以下两种教义学理念。
（1）规范教义追求原则性、体系性、普适性
在具体讨论中，教义学者并没有接受德国法学家拉伦茨的规劝，放弃对“耶林之梦”——建立一套内在逻辑融贯、一致且普遍适用的公理式规范体系——的追求，而是自觉或不自觉地将涵摄视为法律分析和适用的核心方法。他们认为，适用规范判断具体问题意味着将问题划归到某种一般规范之下；如果既有规范存在模糊、多义或其他概念性缺陷，导致涵摄困难，那么也要先退后寻找或发明意义更严密的规范，再行涵摄。尽管学者在表面上承认“规范适用不能仅靠单纯涵摄的方法来完成”，但涵摄突出地代表了教义学思维规范的特点：面对经验世界中的纷繁复杂，教义学通过不断退后进行体系建构，以期使经验世界在经过概念剪裁后被尽数覆盖、容纳于抽象的规范体系之中。
正是基于这样的思路，教义学者才会将“本人自杀问题”视为解决“参与自杀问题”的必要前置。在他们看来，规范教义学对抽象原则、体系和普适性的强调，是法治统一和秩序稳定的基本保障；即使解决“参与自杀问题”在实践层面并不需要先回答“本人自杀问题”，但如果这些问题不能被涵摄到统一的高位规范之下，那么对具体问题提供的差异化法律适用方案，也有可能导致规范体系出现含混、歧义甚至矛盾，增加法律适用的不确定性。
但对体系化和普适性的追求不能绝对。如果本人自杀和参与自杀在政策和经验后果层面可以被有意义地区别开来，那么为什么法律评价上就不能被区分？是否任何具体问题的解决，都必然要回退到与其相隔若干逻辑步骤的某种上位规范？不够“普适”的规范固然总会遇到难于涵摄的问题，但真正堪称“普适”的规范也注定空洞。例如，为用统一的规范去评价本人自杀和参与自杀这些不同问题，即使是“自由”和“生命”这样已经相当空泛的规范也不够用；如果不是把问题抛入“法外空间”，那么能够对每个具体问题实现完美涵摄的，或许只能是某种无所不包、普遍适用但也因此不知所云的“正义”观念了。
然而，实定法从来都不具备完美的规范体系性和普适性。恩吉施注意到，德国法中单是对“人”这一概念的定义，不同的法律部门或规范语境便有不同。如果真按德国法学家施塔姆勒的夸张说法，“一个人适用了一个条文就相当于适用了整个法典”，仅此一则“一词多义”,难道还真动摇了德国法的煌煌大厦？但只要法律还肩负处理现实问题的责任，问题导向的规范语境化就不可避免。如果立法者的总体目标是促进生育和人口增长，那么法律既可以在限制堕胎的语境中将胚胎定义为“人”，又可以在继承的语境中将冷冻胚胎视为可继承的“财产”；如果立法者希望限制资本和金钱对民主政治过程的操控，那么它可以在确认“政治表达自由”的“人权”时将“法人”排除在“人”的概念之外。而无论未来人工智能如何发展，只要人类继续保持立法者的地位，前者不能获得独立人格也就毫不奇怪。更何况，现实中的规范体系从来不具备理想意义上的完备性。如果从逻辑上讲，自杀只能有合法或不合法这两种规范评价（或“既合法又不合法”这“第三种”？），但孤独自尽、同归于尽、假他人之手饮弹和医疗安乐死等诸问题却需要被区别处理，那么我们为什么不能直接从问题出发，提出更适当的具体规范，或对具体的制度实践作出更实事求是的理解？即使试图追求法律规范体系的普适性，也不等于要坚持某种先验规范命题的普适性。
（2）解释论不同于立法论
教义学者之所以只按照既有教义规范体系提问、回答，是因为他们假想自己的研究和思考是要为司法者服务——法官不享有创设新规范的权威，只能通过解释既有规范而获得具体问题的法律适用方案。因此，立法者可以自由地从实际政策和后果分析出发决定对本人自杀和参与自杀如何处理，而司法者只能考虑两类问题如何在仅有的一条故意杀人罪的规定下获得解释。
但作为法理学上的老生常谈，“解释规范”与“创制规范”之间并不存在无法逾越的鸿沟。除了极端的原旨主义者，很少有人否认司法者的活动在某种程度上具有相对于立法者的创造性。按照拉伦茨的说法，教义学强调解释方法的目的在于约束司法者的认知过程，这种纪律性是法治的题中之意。但解释规则对法官的约束不是绝对的。当司法者遇到难以直接适用既有规范处理的问题时，他们或多或少都需要走到规范体系外部，更具能动性地寻求解决之道，甚至像拉伦茨所说，其视野“遍及周遭”。
不过，教义学者或许能够接受疑难案件中的法律解释活动具有能动性和创造性。他们不愿意接受的，是以非规范性的后果和经验思维作为能动和创造的基础。换言之，即使拉伦茨要求教义学者的视野“遍及周遭”，教义学者的目力所及也具有选择性。如果德国法学家阿列克西的说法成立，教义学者在本质上都不是实证主义者，而是道德主义者，即他们遇到解释困境时，会像恩吉施描述的那样转向法律背后去“抽取价值关系”——那些反映他们心目中居于法律之上的道德律令的价值关系。更微妙的是，在向法律解释活动中注入道德思考时，教义学者却不愿承认自己在依赖法外因素，因为他们在悄然间已将代表道德价值的规范和原则纳入自身对“法”的定义之中。
在有关“自杀是否违法”的教义讨论中，我们可以看到，连“罪刑法定”这种级别的教义都不足以说服学者放下“解释论”层面的争议。他们显然意识到，“罪刑”有没有“法定”总有“解释”的余地，但论证这类困难问题的法律适用方案需要更多依据。然而，无论是持“合法说”“违法说”还是持“法外空间说”，论者最终诉诸的都只是自己心目中刑法应持有的道德立场。换言之，尽管“法教义学不排斥对经验事实（社科知识）与价值判断的运用”，道德立场却是教义学尤其不排斥的。然而即使教义学者试图将道德思考用规范教义形式包装，甚至将道德思考定义为教义规范的内容，也不能改变道德判断的任意性和主观性。当法律解释被置于某种绝对道德律令之下的规范体系中时，司法者“僭越”成为道德立法者的危险反而更大。
三、“本人自杀问题”的经济分析：理论解释与论证优势
考虑到禀赋效应，让教义学者放弃已经提出的问题恐怕不易。但即使论证本人自杀不定罪量刑这一制度现实本身有必要，教义学者采取的思路和方式也不理想。这一部分将借助经济分析中一些非常基本的思想和概念工具，为论证“本人自杀问题”的法律适用方案提供一个相对更有效的思路。而借助经济分析，研究者能够直接把握问题的实质，从而避免无谓的教义争论对研究精力的消耗。
1“本人自杀问题”的经济解释刑法学领域大概是经济分析思想最早被适用（回溯至意大利法学家贝卡利亚和英国法学家边沁）的领域，但刑法问题浓厚的道德意味导致经济分析的展开一向面临较大阻力，法律经济学者对相关刑法问题较少作正面讨论。但有关“自杀行为应否在刑法上被定罪量刑”的分析，显然可以沿着常见的围绕社会成本控制论证刑罚适用的基本思路展开。与教义学论证相比，经济分析不需要通过牵强定义“什么是社会危害”来回答“有没有社会危害”，而只须以客观和开放的态度观察真实世界中自杀行为产生的可能值得法律干预的负面影响，并思考特定法律制度或具体法律适用方案能否合理有效地回应这些问题。
（1）自杀行为的社会成本较高
经济分析通常以“社会成本”概念指称“社会危害”，而与社会成本相连的常用分析概念则是负外部性，即行为对本人以外的第三方造成的负面影响。法律责任在经济分析的视野中，被一般性地视为促使行为人将负外部性纳入自身成本收益考量——即“内在化”——的机制。法律所具有的基于事后责任调整事前行为激励的功能，通常被称为“威慑”。刑事责任无疑是法律实现威慑的最强力而又昂贵的工具，原则上只适用于其他干预措施无力解决的严重外部性问题。因此，如果要对自杀定罪量刑，那么我们就需要首先考虑自杀行为的负外部性或社会成本何在。
生活经验和社会学、人类学的研究成果对此均给予了明确的提示。显然，前文提到的受侵权法和刑法调整的关联伤害是自杀行为负外部性的最直观形式。除了极端者如“自杀式爆炸”外，即使自杀者不故意追求“舍己害人”，也仍可能导致他人生命健康利益的损失，如家庭中作为生活收入主要来源的成员选择自杀，或许导致其他家庭成员难以维持生计。自杀还可能带来直接和间接的经济损失，如工作场所出现的自杀行为会对生产活动带来损失；又如，跳楼除了对现场财物造成直接物理破坏之外，还可能降低相关或相邻建筑物的市场价值。由于自杀行为通常引发由国家或私人第三方采取的救助及善后行为，因此其所制造的外部性还应包括此类资源投入。此外，在人类学研究中将许多自杀者的行为描述为“负气”，意味着自杀会给他人造成某种精神负担或心理成本。一般而言，即使自杀者无意伤害他人的感受，或至少并不在乎，其行为也仍可能给目击者和听闻者造成短暂或持续的心理阴影。当然，对上述各类外部成本加以准确量化并不容易，但只要留意这类经验现象，持“合法说”与“法外空间说”的法律人就应意识到，将自杀想象成“不给自己添麻烦，也不给别人添麻烦” 的行为，其实有些轻率，而刑法干预本人自杀的合理性，不能仅根据某种抽象的“自由”观念就被直接否决。
（2）威慑必要性不足
根据成本收益优化的基本逻辑，为论证或否证其合理性，我们要考虑自杀行为的可能外部性是否必须依靠刑法威慑来解决。而基于下述理由，经济分析指向的是与教义学论说相同的对本人自杀不定罪处罚的法律适用结论。
众所周知，尽管法律的经济分析延续了福利经济学对外部性概念的理解和适用，但外部性理论在20世纪六七十年代曾受到新制度经济学的质疑。例如，经济学家科斯和张五常等人认为外部性概念不能清晰地阐明社会成本问题的实质：任何行为都会产生外部影响，而资源分配无效率意义上的“社会成本问题”其实内生于相关市场的结构，如产权不够清晰、交易成本过于高昂，导致资源有效配置无法通过自愿交易实现。张五常等人甚至认为外部性是一个应被完全舍弃的学术概念，许多理论上的外部性在现实中未必真的存在。但新制度经济学者并未否认私人成本异于社会成本的情况有可能出现。科斯和张五常等人理论的真正提示在于，外部性无法独立构成法律干预的依据；分析者还需要考虑是否存在或可能出现处理相关行为影响的某种自发安排——包括狭义上的合约以及习俗、礼教、伦理规则等类似约束机制。法律经济学者对产权和市场的强调以及对国家监管和司法能动的谨慎，都体现了新制度经济学的上述思路，而此后的法和社会规范研究对法律外非正式权利义务安排的强调，则推进了这一思路。
自杀行为固然伴随着诸多潜在的负面影响，但现实中它们并不必然成为“无人买单”的外部性，也即真正意义上的社会成本。在企图自杀者与潜在受自杀影响的他人之间，相关损害或风险已经获得某种形式安排、内化的情形，并非不可想象。例如，在职业场景中，鉴于地方法规或行业惯例中包含的补偿要求，员工自杀对企业造成的损失和成本，至少部分会成为企业经营层面的考虑。而在“自杀讨薪”的情形中，由于相关行为并不少见，因此劳资双方往往都理解自杀企图是以讨薪而非确定的死亡为真正目的；在此前提下，“自杀讨薪”甚至可以被理解为特定社会环境中雇佣双方广义合约所包含的极端救济条款。类似地，人类学者将家庭生活场景中的自杀也描述为复杂和多边人际关系结构的固有内容。例如，有学者指出，自杀既由家庭内部特定亲密关系中的权力资源分布格局引起，又以权力资源分布的重新调整为后果，因此，潜在自杀者与身边人之间在事前的某种自发安排和交往策略调整就有可能出现。更一般而言，较大规模社会群体中存在的习俗或社会规范，也可被视为调整自杀行为负面后果的复杂机制。例如，我国农村一些地方当代仍存在恶劣对待自杀者尸身的习俗。如果社会化过程使个体主观上接纳包含相关规范内容的信念，那么其行为就有可能受到约束；即使个体并未充分内化反对自杀的规范，来自社群成员的第三方制裁压力也可能会对个体行为构成制约。
不仅如此，而且在现实中至少有一些自杀行为反而会使受自杀负面影响者同时获得正面收益。例如，在传统乃至当代社会中，缺乏独立生活能力的老年人或病人选择自杀会产生客观减轻家人乃至社会赡养负担的后果。甚至，在所谓“自杀以醒世人”的情形中，自杀者的殒命可能为与之同处某个精神文化世界中的他人带来抽象收益。如果自杀者制造的负面和正面影响对象在范围上有所重合，那么自杀行为就可能并未造成无法在家庭或社群内消解的“社会成本”。
由此可见，企图自杀者与潜在受自杀影响的个体在社会关系网络中相互依存、持续利益交换的程度越高，自杀造成的社会成本就会越小，而法律干预自杀行为的必要性也就越低。这虽然不足以否定在所有情形中对自杀定罪量刑的合理性，但至少将刑罚可能的合理适用空间限缩到自杀者与外部成本承受者之间难以出现自发安排的情形——如对陌生人之间的关联伤害案件。
（3）威慑效果有限
自杀带来的真正意义上的社会成本问题只在有限的范围内存在，但即便如此，刑法威慑仍未必是成本收益合理的干预策略。如前所述，历史上及当下部分国家对自杀未遂者的定罪量刑并未有效地抑制自杀的发生。在无法控制其他变量的前提下，不能就此断言相关刑法本身毫无作用。通常的看法是，法律威慑并不能为自杀者创造行为改变的激励：一方面自杀者多被认为是无“理性”可言的精神病人；另一方面，自杀者既然求死，也就不会将法律责任纳入事前行为选择的考虑之中。这两点结合起来，构成教义学者普遍援用的“威慑无用论”：违法论者需要借助“威慑无用论”，才能既主张自杀违法，又反对定罪量刑；“合法论”者或“法外空间论”者则援引“威慑无用论”，支持自杀不违法也因此不处罚这一结论。
对“威慑无用论”的青睐表明，教义学论证实际上无法脱离后果思维。经济分析当然也关注威慑是否实际有效，但作为一个经验命题，“威慑无用”并没有那么简单直接。虽然精神疾病和认知障碍是自杀的重要诱因，但东西方文化中早有以下观点，即自杀是对生活困境的理性应对。例如，经济学者汉默米什和索斯在1974年提出并验证了个体自杀决策取决于继续活下去的预期效用这一理性选择模型。而如果选用更具包容性的理性视角，如纳入“他涉偏好”概念，那么理性选择也可用来描述前文提到的各类旨在影响他人福利的自杀行为。因此，简单认为自杀行为毫无理性基础，既是对理性的误解，也是对作为社会事实的自杀缺乏了解。
至于“自杀者因求死而无惧法律责任”一说，描述的正是自杀者理性地无视法律威慑。绝大多数自杀实际上都以未遂告终。理性的企图自杀者若事前无法确定必然身死，那么至少不排除有些人会在决策时考虑到自杀未遂的预期法律后果。也许自杀者“万念俱灰”，或过分低估甚至无视自杀未遂的可能性，但这仍是一个经验问题。有基于问卷的研究发现，实施自杀未遂者与有自杀倾向但未实施自杀者相比，前者的后续收入明显更高，且实施自杀的方式越严重、危险，自杀企图对后续收入的积极影响就越大，而对此的解释是自杀行为在事后会引发家人、亲友乃至社会的救助。但站在事前的角度看，这意味着理性的自杀企图者可能因正预期效用而冒险实施自杀行为。农民工“自杀讨薪”是这种情形的现实例证。有研究者认为，美国青少年尝试自杀的行为往往应被理解为是策略性的，其目的是化解自身与家庭、同伴之间的冲突。由此看来，尽管人们常觉得以自杀手段“理性地”获取自身福利的改善是难以想象的，但这可能是一种“情感预测偏误”影响下的认知：多数人厌恶风险，故推己及人才认定“没人拿生命开玩笑”。而如果确有少数企图自杀者因为求死之心并不“真诚”，所以对刑罚威慑有可能作出回应，那么对自杀未遂定罪量刑难道就不具合理性吗？至少，对号称特别看重生命法益却不同意定罪量刑的“违法论”者来说，“救人一命”理应“胜造七级浮屠”。
由此看来，在“威慑有限”之外，论证刑罚威慑不适用于本人自杀仍需提出更具说服力的理由。第一，对于某些以特定社会经济制度因素为背景的“利他型自杀”，法律可以直接削弱或消除自杀的预期收益。例如，相关保险法律法规通常将保险人自杀排除在人身或工伤等保险的赔付范围之外，而刑事诉讼法则规定针对畏罪自杀者仍可启动非法财产没收程序。相比于追究刑事责任，这类干预措施更具有针对性。第二，在自杀者无视其行为负外部性的“自利型自杀”情形中，虽然刑事责任的预期在理论上可能降低一些自杀者寻死的激励，但也可能迫使自杀者更为精心地策划自杀，如选择更致命的手段或更难被及时发现的地点，由此导致实际致死的几率提高。如果法律决策者对生命法益的关注尤为突出，那么采取刑法威慑的后果将可能违背干预的初衷。第三，即便法律试图尊重自杀者处置自身生命的自主空间，只是希望通过刑法干预减少关联伤害（如误伤路人或救助者），那么就算不对本人自杀定罪，刑法中已有的“过失伤害罪”“以危险方法危害公共安全罪”乃至“非法持有枪支弹药罪”，或有毒药品管控和使用限制的法规，也都能更有针对性地调整潜在自杀者选择自杀方式的激励。第四，仅就减少关联伤害这一目的而言，通过刑罚威慑本人自杀，或许反而会促使“寻死觅活”的理性行动者选择其他造成更大社会风险的行为。因此，虽然“威慑无用”之说为教义学者广泛援用，但它其实并不像教义学者理解的那样简单。
综上所述，针对“本人自杀问题”，经济分析得出的是教义学者认可的法律适用结论：对自杀未遂者无须定罪量刑。而经济分析提供的思路并不复杂：第一，只要采用类似密尔式的相对而非绝对的“自由”定义，法律就无法在抽象意义上将自杀视为“自由”，因为自杀行为的负外部性是真实且多样的；第二，在现实社会语境中，自杀产生的负面影响有很大一部分已经或能够在社会和文化生活秩序中获得自发安排和处置，并不需要以刑法威慑方式加以干预；第三，即使在少数语境中存在可能有必要干预的社会成本，对自杀未遂者定罪量刑既无法有效影响一部分企图自杀者的决策，又可能对另一部分企图自杀者造成不当激励，或者不如其他更有针对性的干预手段有效。
2经济分析的论证优势相比于从规范到规范的教义学说，经济分析将论证的核心直接定位于特定法律适用方案的后果合理性和必要性上，因此至少具备以下几个方面的优势：
（1）逻辑说理质量更高。经济分析通过对经验后果的综合考虑得出的规范评价结论（“合不合法”），并不过分依赖某一种特定的先验价值预设，不必依靠修正价值定义来规避明显不合理的结论，导致结论沦为对论者默认价值的循环往复。
（2）论证的透明度和开放度更高。由于关注后果，因此基于经济分析的论证对当前具有不确定性的经验事实并不回避，而是要求对其作出明确的识别和考虑。例如，潜在自杀企图者对刑法威慑的实际敏感度有多高，在现实生活中人们对自杀的外部性有哪些可能的自发安排等经验问题有待更多的探究。这不影响经济分析借助现有信息作出方向性判断，但意味着分析者明确承认现有判断在未来有可能被新的经验事实改变。
（3）论证的针对性更强。如果法律适用结论的证立不取决于其是否在抽象意义上符合某种先验的规范，而是取决于其能否在成本收益合理的意义上有效解决法律决策者面临的目标问题，那么法学研究就应侧重于理解问题本身。所有的自杀都是不幸的，但不同的自杀各有其“不幸”。即使仅借助自发安排的有无与制度干预的成本收益优化这两个视角，经济分析也足以引导我们去理解不同自杀场景中法律面对的问题有何差异。相比之下，基于教义学思维假若只谈“自由”，那么接受医学安乐死与请求他人开枪射杀自己者，或自杀式爆炸者与以自杀诅咒报复婆家人的农村儿媳，为何不是同样“自由”或“不自由”？如果只谈“保护生命”，那么在各类自杀者中，是否只有“舍己救人”的“自杀者”才能在原则上与其他自杀者区分开来？而正是借助经济分析的视角，我们才能够清晰地看到，“本人自杀问题”与“参与自杀问题”完全无须被捆绑起来思考，因为法律在两个语境中需要处理的目标问题并不相同。在参与自杀的法律场景中，法律决策者需要分析、评判、处理的不是自杀者本人的行为，而是导致求死者死亡的第三人行为。教义学者过于机械地将前者的合法性或违法性推及后者，但当第三人进入视野后，法律的目标问题发生了改变：除了本人死亡可能产生的外部性，第三人的出现又引入道德风险。具体来说，第三人在客观上既有能力创造或强化本不存在或虚弱的自杀欲念，也有可能伪造自杀以掩盖他杀，而由此产生的问题与本人自杀显然不同，也没有理由必须用相同或可直接演绎获得的法律适用方案解决。
基于经济分析的思路，就“参与自杀问题”而言，法律决策者真正需要了解和考虑的仍是一系列需要面向经验和后果才能有效识别出来的问题。例如：
（1）当参与自杀的案件发生后，司法者要付出多大成本才能将伪造参与自杀的谋杀者与“真诚”的自杀协助者区别开来？与教义学者强调的不同，受嘱托杀人与医学安乐死之间的真正差别并非死者最后一刻有“死亡决定的自主性”，而是司法者在两种情形中控制道德风险的实际困难不同。
（2）如果相关成本对司法者来说过于高昂，那么法律是否可将以枪击、投毒等危险方式协助自杀的行为一概定罪，由此降低司法认知的难度？
（3）这样做是否可能使部分身患重病者寻求在未丧失自身行动能力时“提前”尝试自杀？
（4）如果允许医学安乐死，那么明确提供一条法律许可但受严格管控的自愿终结生命的路径是否可有效地缓解自愿终结生命者的顾虑？
（5）即使可以，允许医学安乐死本身的道德风险是否很大？是否会破坏医疗市场有效运转所依赖的医患信任？国家及相关职业伦理能否合理有效地控制这种风险？
基于对相关经验事实信息的有限掌握，笔者的初步判断是，参与自杀普遍合法化的道德风险较大，但医学安乐死的道德风险可控，因此将后者合法化有依据，而对前者却需慎重。鉴于前述经验问题的不确定性，有关参与自杀的法律适用问题必然是开放的和语境化的。但无论回答上述（1）至（5）乃至其他类似问题，都不需要首先考虑本人自杀究竟是合法还是违法的问题。
可以预见教义学者会指责前述经济分析是把“合理性”与“合法性”混为一谈，犯了法学论证的大忌：法的本质是“规范”的，而“实然”不能代替“应然”。有关“应然”与“实然”的分野，近年已有相当精彩、全面的辨析，无须多加重复。需要提示的是，成本收益合理性本身具有规范意义，即如果法律适用方案的成本过高而收益不足，那么其在规范层面便不可欲。一些教义学者反对经济分析其实并非基于实然与应然“混淆”的理由，而是因认定成本收益合理性不足以成为法律的规范目标，似乎只有抽象、深刻如自由权利和生命价值才堪为“合法性”的规范基准。但鉴于价值冲突的普遍性，任何靠一张权利“王牌”包打天下的法律理论都难免捉襟见肘。教义学者的“合法性”论证不能仅指向某种抽象理念上的应然，也须考虑这种应然能否以成本收益合理的方式落地。恩吉施曾评论说，如果仅靠纯评价规范，那么法律将无法实现其对人类共同生活的统治，而法治不能“没有生殖活动，纯搞柏拉图式的”。一般而言，法律人倾向于相信纯粹规范意味的“法”是法律人思考的特殊对象，并认为应将其与非法律人亦能开展的合理性思考加以区别。但如果“合法/违法”必须基于某种独立于后果合理性的先验规范作出，那么这种先验规范的内容又应如何确定？我们因此就难免陷入“法的概念”之争这一经典窠臼。如果法的内容不只是实定法或主权者的意志，那么是否还包含自然理性或道德原则？又是什么样的自然理性或道德原则？近年来，这一争论的价值已遭到质疑。例如，有学者指出，在现实世界中法律决策者的思维从来都是对包括实定法材料以及正当政治安排、道德原则、政策合理性等实定法材料之外的因素作综合考虑，并不需要先界定、判断什么是“法”、什么不是“法”。既然“法的概念”不是必要的，那么独立于后果合理性的“合法/违法”判断自然也不具有天然的必要性。而如果“合法/违法”的先验判断本身并不独立地决定法律适用结论，那么认定一种行为“违法但不可罚”最多只是在运用国家司法资源表达某种空洞谴责。更何况，教义学者显然并不真的关注“违法可罚”与“违法但不可罚”是否有任何实际区别，其务求分别讨论合法性和可罚性只是机械地完成思维程序，因此落入霍姆斯所谓“寻龙、画龙而不知弑龙”的套路。
四、结语：经济行为作为纠偏机制
其实，教义学者在论证过程中的许多纠结本就来自其对法律适用方案实际效果的顾虑。例如，老一辈学者如王作富教授早年间说得非常实在：对教唆、帮助自杀行为，一律认定故意杀人罪的间接正犯看来“不妥”，只是在“必要时”才应当比照故意杀人罪定罪。换句话说，真到了“必要时”，如果眼前的问题既无明文法定，也很难严格按照形式化的解释方法和套路解决，那么就可以接受司法者放松（甚至放弃）教条。近年来，我国刑法学界就“形式解释论”与“实质解释论”的热烈争议，乃至少数刑法学者对刑法功利主义的明确提倡，同样也说明其承认法律分析和论证时常需要超越形式规范。
从长期看，教义规范本身的命运起落往往与其实际效果相联系。在“本人自杀问题”上，定罪量刑的衰落应该就是定罪量刑后果的体现。随着教义学思维发展得日益精致和繁复，学者的研究意识可能在两个层面受限：第一，在寻求解决问题时，他们倾向于认为法律分析中超越形式进入实质思考的必要性，会随着教义学说的发展变得越来越小；第二，即使在特定语境中能够意识到相关法律问题的核心困难在于经验和政策层面，他们也不愿自觉和系统地寻求运用相关的社会科学知识、信息和分析思路，展开适当的实质思考，甚至认为这不是法律人应该操心的事情。
与其他“启发式”思维类似，“教义学启发式”在个体认知层面的发生机制应不仅基于演化，而且也包含较强的后致因素，如“法律人思维”或“法学方法”的训练。笔者并未对“教义学启发式”作知识社会学或认知心理学层面的发生机制分析,而是指出，与其他造成偏误的“启发式”思维一样，“教义学启发式”也应获得有意识的纠偏。尽管经济分析面临各种各样的争议，但相关分析思路具有批判性价值，能够清晰暴露规范教义学论证对实际问题的回避及其对无谓问题的纠缠。基于此，笔者提出的一个谦抑的建议是，至少在规范教义论证面临困难的情境中，经济分析、后果思考应被有意识地加以运用，以帮助学者及时识别并放弃无意义的教义争论，这是在日益复杂的世界中对法律现实主义的底线坚持；而一个不那么谦抑的建议则是，对那些显然不能直接适用现有法律规则回答的问题，学者应调整思路，直接运用经济分析或其他实质性分析方法，寻求适当的法律适用结论。至于规范逻辑层面，正如恩吉施所说，法学方法无非为了使法律判断言之有理，而规范论证之间常常无所谓好坏。在做出实质性判断后，法律人不可能无视作为既有制度事实的现存规范体系；但在符合结论的基础上，只要规范解释论证能“说通”，就可以作为“通说”，而无须大费周章地寻找“最优解释”。
这并非在强求法学研究者或司法者都成为专业的社会科学家，而只是要求他们在获得法律适用结论的过程中更自觉、开放地接受、运用相关知识，并将其实质性思考更为透明地展示出来。实质性思考和论证当然是困难的，但法学家的任务是在法律领域识别、发现真正困难的问题，在此基础上邀请而不是拒绝其他学科的知识贡献。担心这样的思考、论证会导致司法权威丧失是不必要的。在这个早已除魅的世界中，仍试图依靠形式主义甚至某种神秘主义来维护司法权威，恐怕只会适得其反。
（责任编辑 王虹霞）
（公众号学生编辑 王克帅）
注：编辑时隐去了注释，完整版原文可于CNKI数据库下载。
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